中国企业在谷歌、Facebook、Twitter等国外网站发布广告,制定合同模板时如何规避风险?

中国企业在谷歌、Facebook、Twitter等国外网站发布广告,制定合同模板时如何规避风险?

文 / 姜丽勇、秦一

因为众所周知的原因,一些境外的主流互联网企业未进入中国市场,不能直接向中国的消费者提供其产品和服务,例如,谷歌、脸谱、推特等。但是,这并不妨碍中国企业成为他们的客户,特别是在中国客户希望开拓海外市场的情况下。

目前,中国企业的出海需求越来越大,特别是手机软件、游戏、电商、快速消费品制造业等。例如,中国手机制造商可能会在脸谱页面上投放广告,宣传其新推出的某款手机。而另外一方面,中国的互联网平台也可能为境外的广告主刊发广告,在此情况下,也是处于类似的法律关系下。

一般来说,中国企业如果希望在国外网站发布广告,一般不能直接联系国外网站,而是应当通过其在中国的广告代理商进行。

目前,境外主流互联网企业均在中国有代理商,例如,谷歌在中国的代理商包括:北京中企动力、厦门中资源、上海火速、广东时代赢客、北京紫博蓝、苏州紫博蓝、北京品众互动、郑州易赛诺、成都盘古、河北正日商务、济南搜索在线、武汉飓风无限、上海天擎、重庆智佳科技、 广东天拓、天津互联在线、青岛爱搜等等。脸谱和推特在中国的代理商较少,前者包括:猎豹移动(通过收购品众互动)和飞书互动;后者为点入移动。

在跨境互联网广告业中,主要存在3个主体,即广告主、广告代理商及广告发布者。

广告主,主要指那些想要通过网络平台推广自家产品的实体。

广告发布者,则是为广告主提供自家软件或网页平台发布推广信息的实体。

广告代理商则相当于广告主与广告发布者之间的中介,作为一部分广告主的代理,将广告主的广告委托给某一广告发布者在广告发布者的平台上发布。

广告主、广告代理商与广告发布者的具体关系如下图:

笔者所在的事务所从2016年年初开始,作为外部律师,为某大型互联网公司处理涉及互联网广告的有关法律业务。在工作中,我们发现,境内广告主与境内广告发布者之间通常会使用一方的自己制作的合同模板,之后再通过双方多次往来磋商最终敲定正式合同。而当网络广告服务的一方为境外实体特别是北美实体时,经常选择使用IAB标准条款。

但是,我们也发现,国内对于IAB标准条款的研究,几乎为空白。而且境内网络广告行业并无一个认可度较高的行业合同模板。因此,我们希望借本文,对IAB标准条款进行较为深入的分析,并为制定境内网络广告行业的合同模板或完善企业内部业务合同,提供一定的参考。

鉴于IAB标准条款涉及广告主、广告代理商和广告发布者3个主体,每一主体对于合同风险有不同的侧重点,我们将在下文中按照合同主体分别讨论不同合同主体的风险点。

一、IAB标准条款简介

IAB标准条款是指Standard Terms and Conditions for Internet Advertising for Media Buys One Year or Less, 是由Interactive Advertising Bureau (“IAB”),亦即美国交互广告局发布的一个行业合同模板。IAB标准条款意在为多数媒体买家提供一个双方利益公平平衡的合同模板,从而促使购买程序进一步简化。[1]目前,常用的IAB标准条款为IAB于2009年公布的第3版标准条款(“IAB标准条款(第3版)”)

IAB标准条款(第3版)整体结构相对完善,基本涵盖了网络广告业务的各个方面,其由14条条款组成,包括:(1)广告订单及广告位可用性;(2)广告位;(3)付款及付款责任;(4)报告;(5)撤销及终止;(6)补偿;(7)超额投放;(8)不可抗力;(9)广告材料;(10)免责条款;(11)责任限制;(12)保密、数据使用及所有权、隐私保护;(13)第三方广告服务及跟踪;(14)其他。

IAB标准条款虽然是由美国交互式广告局制作的,但里面的条款并未打上浓重的美国标签,也可以在其他司法区予以适用。而且其中有关合法性保证和法律适用的条款也是采取概括或者留白的形式,给予合同主体充分的选择权,而并未限制为美国法。

IAB标准条款为合同模板,条款适用于行业内多数网络推广服务,对于广告主、广告代理商或广告发布者网络推广的具体要求(如投放形式、数量、价格,及推广期等),IAB标准条款并未作出约定。在使用IAB标准条款时,广告发布者与广告代理商或广告主会另行签订Insertion Order,即广告订单,就推广的具体要求进行约定。IAB标准条款类似于购物网站的使用条款,销售者和消费者之间的具体商品或服务内容会体现在消费者的订单上,也就是广告订单中。

根据IAB标准条款第3版第14条的约定,当广告订单与IAB标准条款(第3版)的约定产生冲突时,广告订单会优先适用。如果广告主或广告代理商与广告发布者需要增加个性化条款时,可以直接在广告订单中约定,而无需重新拟定新的合同,从而降低合同审核成本。

二、广告主或广告代理商的风险规避

在IAB标准条款下,广告主和广告代理商,均作为广告提供方,二者的权利和义务存在高度的相似性。IAB标准条款下,合同双方权利义务相对平衡,广告主或广告代理商可以选择直接使用该标准条款。

实践中,合同双方可能通过广告订单,在IAB标准条款的基础上,增加对自身的权利保护。此种情况下,广告主、广告代理商对下列风险可能需要予以重视:

1、广告投放平台内容违法违规

以手机制造商与Facebook为例,除其提供的手机产品的广告外,手机制造商对于Facebook页面上与手机广告同时展示的其他内容是无法控制的。而当这些页面上出现一些令人不快的内容时,消费者可能也会联想到这些内容与产品的关系,从而影响了广告主的商誉。因此,在这方面,IAB标准条款对于广告发布平台增加了一些义务。

IAB标准条款(第3版)第2条d款要求广告发布者尽合理商业努力满足广告代理商或广告主对广告发布平台的内容限制(如,禁止色情、暴力、使用枪支等内容)。实务中,广告主或广告代理商可以通过广告订单对于具体的广告发布平台作出约定,或者提供一份载明禁止使用的发布平台的黑名单和/或一份载明认可的发布平台的白名单。

2、垫付及滞纳金

由于广告代理商需要从广告主处收取广告费,在IAB标准条款下,只有广告主向广告代理商支付了广告费,广告代理商才有义务向广告发布者支付相应已投放的广告的费用。但是,当合同双方为广告代理商和广告发布者时,委托广告代理商的广告主并不直接受到广告代理商和广告发布者之间合同的约束。

这种情形下,广告发布者为了确保自己能够收取服务费用,可能会以广告订单条款的形式,要求广告代理商无论是否收到广告主的付款,都需要向广告发布者支付到期款项。这种条款会导致,即使广告主拒绝向广告代理商支付费用,广告代理商还是需要向广告发布者支付广告投放费用。因此,广告代理商需要特别注意此类条款,并且应当尽量保留根据实际变动,对下一期款项总额进行调整的权利,如,扣除广告主不认可、未支付的部分等。

实务中,部分广告发布者可能会在广告订单中增加迟延付款要求支付百分之几的滞纳金,比如,按照到期款项的1.5%/每月的标准。此时,首先要注意滞纳金的计算方法是否可以接受,比例是否过高;如果该滞纳金没有封顶的话,可以考虑增加一个封顶值,避免需要支付高昂的滞纳金。

3、广告材料内容违法违规

广告主或广告代理商向广告发布者提供广告材料时,一般会禁止广告发布者修改广告材料,以保证广告材料的合法合规。根据IAB标准条款,在未取得合同对方同意的情况下,广告发布者不得修改合同对方提供的广告材料的。

由于广告发布者无法控制广告材料内容,一般会要求广告主或广告代理商对广告内容作出合法合规性保证。不过,对于广告代理商而言,如果广告代理商仅是从广告主处获得广告材料,而不参与广告材料制作、审核,但是广告代理商又提供了这类保证,那么一旦广告材料违法违规,广告代理商需要承担违约责任。因此,当广告代理商无法控制广告材料内容时,需要特别注意尽量不要提供此类广告内容合法性保证。

4、广告发布者赔偿责任限制过低

如果广告内容违法或者虚假,可能会导致消费者追究广告主的民事责任。实务中,可能会将广告平台作为共同被告。IAB标准条款提供了责任限制条款,约定在任何情况下,合同各方均不承担合同对方的间接、附带损失等。

在广告订单中,广告发布者可能会要求将自己的赔偿责任限制在纠纷发生前3个月广告主或广告代理商支付给广告发布者的费用数额内,或者法律允许的赔偿责任限制内。但是,广告主或广告代理商需要注意,广告发布者是不是仅为己方提供了责任限制,以及该责任限制是否足以涵盖可能发生的损失。此时,一方面可能需要同样增加广告主或广告代理商的责任限制条款,另一方面可能需要提高赔偿责任的上限,可以选择双方责任上限均为6个月的费用或12个月的费用。

三、广告发布者的风险规避

广告发布者,作为网络广告服务中,与广告主或广告代理商相对的一方,需要关注的合同风险主要包括以下方面:

1、难以向广告主追偿

IAB标准条款主要对账期、付款日期作出了约定。其中,需要特别注意的是,当合同主体为广告发布者与广告代理商时,由于广告代理商需要从广告主处收取广告费,根据IAB标准条款(第3版)第3条c款约定,只有广告主向广告代理商支付了广告费,广告代理商才有义务向广告发布者支付相应已投放的广告的费用。

如果由于广告主未向广告代理商支付广告费,导致广告代理商无法向广告发布者付款,广告发布者只能向广告主追究付款责任。

因此,就可能出现,广告发布者已经投放了广告,但由于广告代理商未收到广告主支付的费用,导致广告发布者无法获得收入。针对此种情形,广告发布者可以要求在广告订单中增加条款,约定无论广告代理商是否收到第三方的付款,只要广告发布者按照IO的约定投放了广告,且已满足付款日期要求,广告代理商都有义务向平台支付相应的广告费。

2、计算费用的数据不准确

网络广告推广的费用计算一般分为以下几种模式:CPA(cost per acquisition)、CPC(cost per click)、CPL(cost per lead)、CPM (cost per thousand impression)

CPA为按每次购买收费,即当用户通过广告跳转到相关界面进行了购买后,广告代理商或广告主以每次购买为单位向广告发布者支付费用。

CPC为按每次点击付费,即当用户点击广告跳转到相关界面,广告代理商或广告主以每次点击为单位向广告发布者支付费用。

CPL为按每次引导收费,即当用户按照广告的引导做出了一个行为(如订阅某项服务),则广告代理商或广告主以每一行为为单位向广告发布者支付费用。

CPM是指按每千次展示收费,即广告代理商或广告主按广告在广告发布平台上每展示一千次为单位向广告发布者支付费用。

不论采取上述哪种方式计费,根据IAB标准条款,广告发布者都需要对上述数据进行统计,并定期向广告代理商或广告主报告。

但是,实务中,广告发布者统计的数据可能会与广告代理商或广告主统计的数据存在不一致。IAB标准条款规定的解决方案为双方协商解决,不过未对不能达成协商的情况进行约定。实践中,在此情况下,具体的推广费用可能会以广告代理商或广告主的统计为决定性的数据。这就可能导致广告发布者收取的费用与其实际提供的服务不相符。

在此种情形下,如果存在行业认可的第三方数据统计平台(如AppsFlyer),合同双方可以选择使用第三方数据作为费用计算的基础;当不存在双方认可的第三方数据统计平台时,可以在广告订单中增加一条条款,约定当合同各方统计数据差异超过10%时,首先通过友好协商解决,在一定期限内协商不成时,以广告代理商或广告主的统计数据为基数额外加算10%计算。

3、广告主或广告代理商拒绝支付推广费用

在广告订单中,合同双方通常会约定一个广告投放量最低标准,当履行过程中,投放量未能达到该标准时,在IAB标准条款下,广告发布者与广告代理商需要尽最大商业努力协商补偿,双方无法就补偿达成一致时,广告代理商可以要求广告发布者退还收取的未达标部分费用。

实务中,部分广告代理商或广告主会增加更为苛刻的补偿条款,如停止支付剩余费用,广告发布者需要对此特别注意,特别是在同一个广告订单中包含多个推广项目的情况下,要尤为注意确保自身可以取得满足投放量标准的推广部分的费用。

4、无法就广告材料违法造成的损失获得补偿

在IAB标准条款下,未取得合同对方同意的情况下,广告发布者不得修改合同对方提供的广告材料的。但是,鉴于广告发布者对广告内容不可控,所以IAB标准条款同时允许,广告发布者在发现广告内容违反法律法规或广告发布者对广告内容的条款时,拒绝发布或停止发布该广告。并且如前所述,在IAB标准条款下,广告主被要求对广告的内容作出合法性保证。

但是,一般来说,广告代理商对于其代理的广告主提供的广告内容并不进行审核或改动,所以,IAB标准条款并未要求广告代理商作出类似保证。此种情况下,广告发布者需要注意广告内容是否存在违反法律法规或公序良俗的情况,并及时作出反应,以规避广告材料违法带来的风险。

四、IAB标准条款的优势及参考意义

IAB标准条款发展到现在的第3版已经经过十年以上的实践检验,行业内对IAB标准条款的接受度较高。IAB标准条款较为完善,合同双方的权利义务相对平衡,网络广告相关主体可以直接使用IAB标准条款,而不进行大的改动。对于尚未开展涉外网络广告业务的网络公司可以直接使用IAB标准条款,迅速拓展该业务,将公司广大的受众转换为实际经济效益。

再者,IAB标准条款虽然是由美国行业组织制作的,但其中多数条款都是基于合同法法理及网络广告行业惯例确定的。即使网络公司仅从事国内网络广告业务,也可以参考IAB标准条款,制作或进一步完善自己的合同模板。

此外,现在多数国内网络公司,在提供网络广告服务时,都使用公司自有的模板,与合作对象经过多轮协商、交流,才能确定合同条款。如果可以确定一个相对平衡的行业模板供各方作为参考,一方面,尚未开展相关业务的网络公司可以尽快开展业务;另一方面,合同双方也都会清楚双方的底线,相互妥协,尽快促成合作。

综上,我们认为,对于从事或拟从事网络广告业务、使用或拟使用网络广告的实体,可以直接使用IAB条款,或者借鉴IAB条款制定自已的合同模板,节省时间,促进业务开展。

姜丽勇是高朋律师事务所高级合伙人,执业方向:竞争法、国际贸易法和公司法。邮箱:Jiangliyong@gaopenglaw.com。微信号xichu27,秦一是高朋律师事务所实习律师。

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